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#1 문제의 제기
공중에서의 항행은 공기의 존재를 전제로 한다. 이는 적어도 현재의 기술발전 상황에서 그러하다. 이는 또한 수송의 다른 두 부문, 즉 육로수송과 해상수송이 육지와 바다를 필요로 하는 것과 같은 논리이다. 그런데 공중에서의 비행과 관련, 공기가 어느 선에서 국가의 관할과 개인의 소유권 영역으로 구분되는가에 대하여 많은 논란이 있어 왔다.
공기의 소유에 관한 법적 토론은 항공법이 성립되기 이전에 벌써 시작되었다. 그러면 공기는 과연 소유권의 대상이 될 수 있는 것인가?
#2 로마법상 Air(공기)와 Coelum(공간)
로마법은 공기의 정의에 많은 관심을 갖고, 여러 형식의 결론을 내렸는데 대부분은 공기가 공동사용물 또는 상업의 대상이 되지 않는 물건으로 보았다. 로마법에 의하면 공기는 개인 또는 국가의 재산 범주에 들어갈 수 없는 것이었다. 그러나 생물에게 절대적으로 필요하고 만물에 유용한 자연적 요소로서의 공기가 상업의 대상이 되지 않는 물건으로 정의될지라도 로마 사람들은 coelum을 공기와 같이 정의하지 않고 달리 보았다. 로마 사람들은 coelum이 단순한 물건으로서 소유가 가능하다고 보았다. 따라서 로마법에서는 묘지 위로 이웃 건물이 튀어나와 있어 동 건물 지붕으로부터 묘지에 빗물이 떨어진다면 이는 묘지 속에 죽어 있는 사람에게 속한 coelum이 불법 침해당한 것으로 보았다. 일찍부터 공기와 생활환경으로서의 공간을 구분한 것은 놀라운 일이다.
#3 영국법
Coke와 Blackstone 등의 법률가가 옹호한 토지의 소유권은 영국에서 절대적으로 인정되고 있는 개념이기 때문에 영국 법률가들은 Cujus est solum의 법칙을 새로운 것으로 생각하지 않는다. 따라서 영국 법은 이 법언에 의한 영향을 별로 받은 바 없다는 입장이다.
상기 토지 소유권 개념은 19세기에 들어와서 변화하기 시작하였다. 1815년 토지 소유권에 관련한 Pickering v. Rudd Case에서 공중으로 발사된 총알 또는 풍선의 무해통과는 사적 소유 토지 위를 지날지라도 동 소유권을 침해하는 것은 아니라는 내용의 판결이 한 예이다.
#4 프랑스 민법
프랑스 관습법은 Cujus est solum 법칙을 거의 그대로 채택하였다. 모든 관습법을 집대성한 coutume de Paris 제 187조는 "누구든지 토지를 소유한 자는 지상, 지하에 대한 권리와 또는 지상, 지하에 건물을 지을 수 있으며 우물을 팔 수 있고 기타 어떠한 법적 행위도 할 수 있는바, 이에 반한 주장은 있을 수 없다"라고 명시하였다. 동일한 뜻의 내용이 프랑스와 벨기에 민법에 규정되었다. (프랑스민법 제 552조) 그러나 프랑스가 제 1차 및 2차 대전 후 항공의 급속한 발전에 따는 법적 공백을 매우기 위하여 1957년 제정한 민간항공법을 I. 131-2에서는 상공 통과 비행권을 제한하여 동 비행이 토지 소유자의 권리 행사에 방해가 되지 않도록 행하여져야 한다고 규정하였다. 또한 동 조항은 통과 비행 시 지상에 대한 모든 피해에 대하여서는 지상의 피해자 자신의 과실이 없는 한 비행이 운항권자가 책임을 지도록 명시하였다. 이러한 법적 책임은 오늘날 주요 문제로 등장하는 소음에 대하여서도 적용된다.
#5 미국의 판결경향
미국에서 있었던 1822년 Guill v. Swan 사건의 판결은 common low 국가에서의 항공에 관련한 첫 판례가 된다. 1872년 뉴욕법원은 토지 소유권자의 지상 및 지하에 대한 권리를 계속 인정하였지만 토지로부터 직접 연결되지 않는 것에 대한 권리는 인정하지 않았다.
1958.8.23 제정된 연방 항공법은 미국 상공에서의 상업비행의 통과 자유를 규정하면서 동 통과의 고도를 대개의 경우 500 내지 1,000피트로 정하였다. 1983년 미국 고등법원은 번잡하지 않은 지역에서 지상 500피트 고도부터 비행 자유가 인정되는 항행 공간으로 보고 그 이하는 토지 고유권 자의 권리를 보호하여 무단 침해가 금지된다는 판결을 하였다. 미국 관련 법령인 Civil Air Regulations, 61-7401은 운송 항공기의 주간 최소 비행고도를 500피트로, 야간에는 1,000피트로 규정하고, 여타 항공기의 경우 종류와 지형에 따라 300에서 1,000피트까지로 신축적으로 규제하게 하였다. 비행에 따는 지상에 대한 피해 구제와 관련하여 프랑스 법은 모든 책임을 비행 운항권자에게 지우는 반면에 미국 법원은 비행 운항권자의 책임과 공항의 책임을 구분하고 있다.